Maklerrecht für Wohnungseigentümer 2: Provision auch bei Möngeln an der Wohnung?

So mancher Makler vergisst leichtfertig, wer sein Kunde ist: Oftmals ist es nicht der verkaufende Eigentümer, der seine Wohnung veräußern will, sondern der Kaufinteressent. Letzterem schuldet der Makler seine volle Loyalität; der Bundesgerichtshof spricht hierbei von einem besonderen Treueverhältnis, dass der Kunde von seinem Makler erwarten kann. Verstößt der Makler hier gegen, haftet er nicht nur auf Schadensersatz, sondern verwirkt seinen Provisionsanspruch.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der Makler zu seinem Auftraggeber als dessen Interessenvertreter in einem besonderen Treueverhältnis, aus dem sich für ihn eine Fülle von Nebenpflichten ergeben. Eine sachgemäße Interessenwahrung gebietet regelmäßig, den Auftraggeber über alle dem Makler bekannten Umstände aufzuklären, die für die Kaufentscheidung von Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urteile vom 18.1.2007, Az: III ZR 146/06; vom  8.7.1981, Az: IVa ZR 244/80 (NJW 1981, 2685) und vom 28.9.2000, Az: III ZR 43/99 (NJW 2000, 3642)). Nach diesen Entscheidungen verletzt der Makler dann seine Pflichten gegenüber seinem Auftraggeber, wenn er Eigenschaften des Objekts behauptet oder sonstige - eigene oder sich zu Eigen gemachte - Informationen über dieses erteilt, ohne sich die dafür erforderlichen Grundlagen verschafft zu haben. Zwar trifft den Makler in der Regel keine Nachprüfungs- oder Erkundigungspflicht, wenn er auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen durfte. (vgl. auch BGH NJW 1982, 1147; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996,1525; OLG Frankfurt/M., Urteil vom 26. September 2001, Az. 7 U 3/01 NJW-RR 2002, 778). Der Makler ist nach der Rechtsprechung Wissensvermittler und schuldet grundsätzlich dem Auftraggeber nicht die Vornahme von Ermittlungen, sondern nur dir richtige Weitergabe der erhaltenen Information (vgl. OLG München, NJW 1956, 1760, OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1524, (1525)). Doch der Makler muss nicht nur eigenes Wissen weiter geben, sondern muss sich auch das Wissen seiner Kollegen oder gar der Firmenmutter zurechnen lassen – all dies ist dem Kunden zu offenbaren (vergl. AG Mannheim Urteil, vom 13.1.2012, 3 C 273/11).

Zunehmend höhlt die Rechtsprechung diesen Grundsatz aus. Sind die Angaben des Verkäufers widersprüchlich (BGH, Urteil vom 2.2.1983, NJW 1983, 1730 (1731)) oder hätten sich für den Makler Zweifel daran aufdrängen müssen, dann muss der Makler weitere Erkundigungen selbständig durchführen. Kann der Makler den Sachverhalt nicht aufklären, so muss er darüber seinen Kunden nachweisbar aufklären (BGH, Urteile vom 18.1.2007, Az: III ZR 146/06; vom  8.7.1981 und vom 28.9.2000, Az: III ZR 43/99 (NJW 2000, 3642)). Verwendet der Makler Informationen des Verkäufers in einem eigenen Exposé über das Objekt, muss er alle Informationen sorgfältig auf Widersprüche prüfen und auch das Objekt sondieren. Der Makler darf sich nämlich dann nicht auf die Informationen des Verkäufers verlassen, wenn diese „…nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind…“ (so ausdrücklich der BGH in seinem Urteil vom 18.1.2007, Az: III ZR 146/06). Diese Rechtsprechung eröffnet jedoch den Landgerichten ein weites Feld um berechtigte Provisionen der Makler abzuschmettern: Der Makler hätte an der Bemoosung des Dachs dessen Alter erkennen müssen, oder fehlenden Anschluss des Hauses an die öffentliche Wasserversorgung am Druck des Leitungswasser erkennen müssen. Auch laienhafte Aus- und Anbauten sollen grundsätzlich Zweifel des Maklers am Vorhandensein einer Baugenehmigung begründen. Nur wenn der Kunde nachweisbar (!) das Abweichen der Exposeangaben von der Realität erkennen konnte, dann entfallen für den Makler weiter gehende Plichten.

Ist das Gericht der Auffassung, dass der Makler sein Wissen nicht weiter gegeben hat, oder bei leichten Zweifeln zumutbare Erkundigungen nicht angestellt hat, so verwirkt er seine Provision, auch eine bereits bezahlte Provision kann vom Kunden zurückgefordert werden. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass der Maklerkunde durch den Kauf des Objekts einen Schaden in Höhe der Provision erlitten hat (Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Auflage, Rn 719).

Auffällig ist, dass sich viele Makler gerade in der Phase der ersten Inanspruchnahme durch den Kunden sich in viele Widersprüche verstricken, die dann erst recht zur Verwirkung der Provision führen. Das rechtzeitige Einschalten eines kompetenten Anwaltes kann über die Provision entscheiden. Auf das Maklerrecht spezialisierte Anwälte sind oft unter den Fachanwälten für Miet- und Wohnungseigentumsrecht zu finden, da diese Fachanwaltsausbildung auch das Maklerrecht beinhaltet.

Maklerrecht für Wohnungseigentümer: Der Maklervertrag

Bei vielen Verkäufen von Eigentumswohnungen sind Makler beteiligt; die Maklerprovision stellt für den Wohnungseigentümer oftmals den „zweiten Kaufpreis“ dar. Grund genug sich genauer mit der Berechtigung von Maklerprovisionen beim Kauf von Eigentumswohnungen zu beschäftigen

Der Maklervertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Für die Vermittlung von Eigentumswohnungen ist eine bestimmte Form nicht gesetzlich vorgeschrieben, wodurch Maklerverträge auch durch mündliche Vereinbarungen oder sogar durch konkludentes Handeln (stillschweigend) zustande kommen können. Gerade bei nicht schriftlich geschlossenen Verträgen ergibt sich oft die Schwierigkeit, dass nicht klar ist, wer die Provision bezahlen muss. Anders als im Dienstvertragsrecht, wo es im Allgemeinen für einen Vertragsabschluss ausreichend ist, dass der Auftraggeber Leistungen seines Gegenübers in Anspruch nimmt, wird ein Maklervertrag nur dann geschlossen, wenn Makler und Interessent eine Vereinbarung über die Provision schließen. Da der Makler entweder vom verkaufenden Eigentümer oder vom Kaufinteressenten bezahlt werden kann, muss der Makler mit seinem Vertragspartner eine nachweisbare (!) Einigung über seine Bezahlung treffen.

Bereits mehrfach hatte sich der Bundesgerichtshof mit Problemen im Zusammenhang mit nicht schriftlich geschlossenen Maklerverträgen beschäftigt und dabei bestätigt, dass ein solches Vertragsverhältnis auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten begründet  werden kann, wofür jedoch der Makler grundsätzlich eine Einigung über die Provision nachweisen muss (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Der Interessent, der sich an einen Makler wendet, der mit "Angeboten" werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, erklärt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf, soweit ihm nicht eindeutig etwas Gegenteiliges bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler im Interesse und auf Kosten des Verkäufers der Wohnung handelt. Ohne Weiteres braucht der Interessent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler von ihm eine Provision erwartet (BGH vom 22.09.2005 zu Az. III ZR 393/04, NJW 2005, 3779, m.w.N.).

Nur wenn der Makler also deutlich macht, dass seine Tätigkeit für den Kunden provisionspflichtig ist, kann das Erbringen weiterer Leistungen für den Kunden den rechtlich verbindlichen Abschluss eines Maklervertrages begründen. Für einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2006 (Az: III ZR 57/06) ausgeführt:

„Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will.“

Ein solches Provisionsverlangen gegenüber dem Interessenten kann in der Zeitungsannonce oder dem Internetauftritt des Maklers enthalten sein, wo ausdrücklich auf eine Zahlungspflicht des Interessenten bei erfolgreicher Vermittlung hingewiesen wird (BGH vom 11.04.2002, Az: III ZR 37/01, NJW 2002, 1945). Die Bezugnahme des Interessenten auf die Anzeige mit Klarstellung der Provisionspflicht ist rechtlich als Nachweis- oder Vermittlungsersuchen anzusehen, wobei es für den Vertragsschluss unschädlich ist, dass der Makler die Details des angefragten Objekts noch nicht konkretisiert hat (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Händigt dagegen der Makler sein Exposé mit dem Provisionsverlangen erst anlässlich einer Besichtigung des Objekts aus und liest es der Kunde dann nicht durch, kann sich der Kunde immer noch darauf berufen, dass ihm die Provisionsforderung nicht bekannt war. Der Makler muss daher dafür Sorge tragen, dass der Kunde beweisbar (!) das Exposé und die Provisionspflicht zur Kenntnis nimmt, bevor eine Besichtigung erfolgt. Nur dann kann seine Tätigkeit als provisionspflichtig für den Interessenten angesehen werden.

Erforderlich für den Abschluss des Maklervertrages ist nur eine Klarstellung der Provisionspflicht für den Interessenten an sich, nicht aber eine Regelung über deren genaue Höhe. So reicht grundsätzlich der Hinweis auf die Provisionspflicht des Käufers in der Maklerannonce (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Fehlt eine Vereinbarung über die Provisionshöhe, so gilt die übliche Provision im Erfolgsfalle als geschuldet (BGH vom 6.12.2001, Az: III ZR 296/00, NJW 2002, 817).

Ein stillschweigender Vertragsschluss scheidet aber dann aus, wenn der Maklerkunde ausdrücklich die Provisionszahlung ablehnt (BGH, vom 4.10.1995, Az: IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114 (115)).  Gleiches gilt, wenn der Maklerkunde nach Zugang des Exposés keine Dienste des Maklers in An­spruch nimmt oder er eine weitere Tätigkeit des Maklers ausdrücklich ablehnt. Ein „Aufdrängen“ von Informationen durch den Makler führt dann nicht zum Abschluss eines Maklervertrages, selbst wenn der Interessent diese Kenntnisse zum Abschluss des Kaufvertrages verwendet (BGH vom 25.09.1985, I a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Erbringt der Makler trotz der Ablehnung weitere Leistungen, selbst Verkaufsverhandlungen, für dem Interessenten, so kann selbst dann noch die Provisionspflicht entfallen, weil nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dann immer noch die Möglichkeit bestünde, dass der Makler vom Veräußerer bezahlt würde (BGH vom 2.7.1986, Az: IVa ZR 246/84, NJW-RR 1986, 1496 (1497)).

Der vom Makler zu beweisende Abschluss eines Maklervertrages ist von zentraler Bedeutung für den Provisionsanspruch. Ist kein Vertrag wirksam zu Stande gekommen, so wird der Makler nur schwerlich einen Anspruch durchsetzen können, selbst wenn der Vertrag über die Eigentumswohnung auf Grund des von ihm vermittelten Wissens zu Stande gekommen ist. In seinem Urteil vom 7. Juli 2005 (Az: III ZR 397/04, NJW-RR 2005, 1572) tenorierte der BGH:

„Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, dass der Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum Vertragsschluss gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Interessenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen.“

Begründet wird dies mit dem Argument, dass die Rechtsordnung keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informationen kenne; nur auf vertraglicher Grundlage könne ein Entgelt verlangt werden (So auch BGH vom 23.09.1999, Az: III ZR 322/98, NJW 2000, 72 (73) Fall eines Erbenermittlers). Selbst wenn der Interessent eine Besichtigung de der Eigentumswohnung vereinbart, und zusammen mit dem Makler durchführt  oder der Interessent auf Grund der vom Makler preisgegebenen Informationen in die Lage versetzt wird, mit dem Eigentümer einen Kaufvertrag abzuschließen, reicht dies – ohne dass zuvor ein Maklervertrag geschlossen wurde - weder für einen schlüssigen Vertragsschluss aus, noch für einen Schadensersatzanspruch wegen treuwidrigem Verhalten (BGH vom 25.09.1985, IV a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Benennt der Makler, ohne vorherige Provisionsvereinbarung mit dem Interessenten das Objekt, so handelt er, soweit ihn die Erwartung einer späteren Provisionszusage leitet, auf eigenes Risiko. Verwirklicht sich dieses Risiko, so können dessen nachteilige Folgen dem Makler nicht mit dem Hinweis auf das Gebot von Treu und Glauben abgenommen werden (BGH vom 25.09.1985, IV a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Im Gegenteil wird die ungefragte Übermittlung von Informationen durch den Makler nie ausreichend sein, um einen Zahlungsanspruch gegen den Interessenten zu begründen (Vergl. Hamm/Schwerdner, Maklerrecht, 6.Aufl., Rn 120).

Fazit:

Auch der Maklervertrag kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden, die Gerichte stellen daran jedoch hohe Anforderungen, insbesondere an die Vereinbarung der Provision. Oftmals benennen Makler im Exposé ihr Provisionsverlangen gleichzeitig mit dem Nachweis des Objekts. Nutzt der Interessent - ohne einen Maklervertrag geschlossen zu haben - die Information aus, kann der Makler gegen den Interessenten grundsätzlich keine Ansprüche geltend machen, weder hinsichtlich der Provision noch auf Schadens- oder Wertersatz. Kann der Makler also keinen Vertrag mit seinem Kunden beweisen, dann besteht auch seine Provisionsforderung nicht zu Recht. Selbst eine bereits vom Kunden gezahlte Provision kann im Allgemeinen erfolgreich zurückgefordert werden.